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詳解跨境并購(gòu)和國(guó)外基金、國(guó)外設(shè)計(jì)的設(shè)立要點(diǎn)

1、跨境并購(gòu)中國(guó)外基金
由于跨境并購(gòu)交易額非常大，銀團(tuán)貸款經(jīng)常是必須用的一個(gè)融資手段。除了銀團(tuán)貸款外，我們?cè)诳缇巢①?gòu)中也越來(lái)越發(fā)現(xiàn)夾層融資和LBO并購(gòu)基金的身影。像KKR、高盛等都有專門做杠桿收購(gòu)的基金。近幾年來(lái)，中資背景的LBO基金也越來(lái)越多。這些基金規(guī)模通常比普通專注PE投資的基金要大很多。雖然這些基金在風(fēng)格、投資策略、運(yùn)營(yíng)上差異很大，但是它們的法律基本架構(gòu)很類似。
 
2、國(guó)外基金的類型和架構(gòu)
理解和認(rèn)識(shí)國(guó)外基金可以從兩個(gè)主要的角度進(jìn)行，從基金的類型上，基金可以分為封閉式基金、開(kāi)放式基金、混合型基金（封閉式但是含開(kāi)放式因素的基金、開(kāi)放式但是含封閉式因素的基金）；從基金的架構(gòu)上，基金可以分為平行基金、母子基金、傘形基金、封閉式基金等。不同類型、不同架構(gòu)的基金在受規(guī)管的法律、設(shè)立文件、設(shè)立時(shí)間、設(shè)立費(fèi)用上有很大的區(qū)別?？缇呈召?gòu)的都是封閉式基金，但是很多在基金的中后期會(huì)有含有一定的開(kāi)放因素，例如可以給投資者有一定比例的定期贖回權(quán)。
 
3、國(guó)外基金的設(shè)立地
絕大多數(shù)的并購(gòu)基金都在開(kāi)曼群島（“開(kāi)曼”）設(shè)立。開(kāi)曼的基金業(yè)非常發(fā)達(dá)，是全球最大的國(guó)外基金聚集地，在國(guó)外基金領(lǐng)域處于世界領(lǐng)先地位。其規(guī)管基金的成文法、案例法在世界范圍內(nèi)首屈一指，吸引了流動(dòng)性很強(qiáng)的國(guó)際資本在此擇木而棲。在運(yùn)行方面，國(guó)際上通常做法是委托信譽(yù)卓著的銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所擔(dān)任基金的托管人、行政管理人、審計(jì)師，以使得基金投資者的資金安全能夠得到保證。另外，即使基金及基金管理公司通常在開(kāi)曼設(shè)立，若基金需要在香港、中國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，經(jīng)過(guò)專業(yè)的稅務(wù)策劃，基金及基金管理公司的在多個(gè)法域的總體稅負(fù)也很輕。經(jīng)過(guò)稅務(wù)策劃的跨境并購(gòu)基金通常不會(huì)是任何一個(gè)非法域的稅務(wù)居民。
 
4、國(guó)外基金的法律主體
由于跨境并購(gòu)基金一般是封閉式基金，其一般是采用有限合伙的法律形式。從國(guó)外基金的法律主體來(lái)說(shuō)，一般而言，封閉式基金通常采用開(kāi)曼豁免有限合伙做法律主體，而開(kāi)放式基金（對(duì)沖基金）一般采用開(kāi)曼豁免有限公司做法律主體。出于稅務(wù)、募資、管理、設(shè)立時(shí)間等考慮，這些基金除了采用獨(dú)立基金外，很多也根據(jù)自己的需要采用了平行基金、母子基金、傘形基金等多個(gè)基金進(jìn)行混合搭配的架構(gòu)。封閉式基金以凱雷、黑石、紅杉、鼎暉等為代表，他們以FDI形式投資中國(guó)的PE和Pre-IPO項(xiàng)目已有二三十年歷史了。開(kāi)放式基金通常投資于二級(jí)市場(chǎng)，有的以戰(zhàn)略投資者、QFII、RQFII方式等方式投入中國(guó)證券市場(chǎng)，有的投資于美國(guó)、香港等地的證券市場(chǎng)。隨著中國(guó)對(duì)外投資的需求越發(fā)旺盛和對(duì)資本項(xiàng)目逐步減少不必要的外匯管制，越來(lái)越多的中國(guó)基金管理人走出國(guó)門，委托代理在開(kāi)曼幫其設(shè)立封閉式私募基金或開(kāi)放式對(duì)沖基金，通過(guò)全球路演募集資金后，或投資于外國(guó)公司的股權(quán)、資源、能源、房地產(chǎn)等海外資產(chǎn)，或投資于與中國(guó)有關(guān)的海外的金融資產(chǎn)，如投資于境外中國(guó)概念證券和與中國(guó)證券、人民幣匯率等掛鉤的金融衍生產(chǎn)品。
 
5、國(guó)外基金的法律規(guī)管
由于跨境并購(gòu)基金一般是封閉式基金，其不受開(kāi)曼互惠基金法管轄。如果并購(gòu)基金希望保留些開(kāi)放性因素，要及早和律師討論方案。從國(guó)外基金的法律規(guī)管來(lái)說(shuō)，開(kāi)曼基金的主要適用法律之一是開(kāi)曼互惠基金法。受開(kāi)曼互惠基金法管轄的基金，其基金發(fā)起人要將基金銷售文件、申請(qǐng)表（披露基金的基本情況）、審計(jì)師和基金行政管理人同意信等文件交開(kāi)曼金融管理局備案。將上述這些文件備案是程序性要求，開(kāi)曼金融管理局沒(méi)有法定義務(wù)做出實(shí)質(zhì)性審查，例如通常不會(huì)審查基金經(jīng)理的資歷和經(jīng)驗(yàn)。開(kāi)曼基金中封閉式股權(quán)私募基金是豁免于受開(kāi)曼互惠基金法監(jiān)管規(guī)管的，其基金的文件無(wú)須到開(kāi)曼金融管理局備案。因此，任何第三方無(wú)法從開(kāi)曼金融管理局處查詢到封閉式私募基金的任何信息。一般而言，開(kāi)曼開(kāi)放式基金都受到開(kāi)曼互惠基金法監(jiān)管，有個(gè)例外就是投資者數(shù)目不超過(guò)15人并且在多數(shù)投資者達(dá)成一致的情況下可以撤換基金管理人的開(kāi)放式基金，這類基金也不受開(kāi)曼互惠基金法管轄。這種基金在行業(yè)里被稱為試水基金，就是說(shuō)在成立對(duì)沖基金前可以成立這么個(gè)基金試試水，在不受規(guī)管的自由里做好募資渠道和投資領(lǐng)域的調(diào)整。有的客戶設(shè)立的開(kāi)曼基金是傘形基金，其下面既有封閉式子基金也有開(kāi)放式子基金，但是又不希望受開(kāi)曼互惠基金法的監(jiān)管，這幾乎是無(wú)法做到的。因?yàn)閭阈位鹣旅嬷灰幸粋€(gè)子基金是開(kāi)放式的，其所有的子基金的投資者人數(shù)按照適用法需要以合計(jì)數(shù)目為準(zhǔn)，這意味著其投資者肯定要超過(guò)15人了，也因此必須受互惠基金法管轄。
 
6、國(guó)外基金的法律文件
并購(gòu)基金的文件和并購(gòu)的策略、基金期限、投資者的背景、并購(gòu)對(duì)象的行業(yè)特點(diǎn)、區(qū)域特點(diǎn)、退出路徑等很有關(guān)系。關(guān)于設(shè)立國(guó)外基金需起草的文件，國(guó)外基金的法律主體、投資風(fēng)格、投資方向、策略可以以千變?nèi)f化的方式搭配，但其成立的過(guò)程和需要的法律文件卻基本一致，通常需要以下三類文件：基金銷售性文件、基金憲法性文件和基金的各類服務(wù)性合同。根據(jù)開(kāi)曼法律，基金的銷售性文件要包含足以讓投資者做出有充分知情的決定的所有重要信息。開(kāi)曼基金憲法性文件的主要內(nèi)容包括基金的管理人團(tuán)隊(duì)及業(yè)績(jī)介紹、基金是開(kāi)放式還是可封閉式的、基金的規(guī)模、投資方向（例如投資于股權(quán)、證券、債券、期貨、衍生品等）、投資策略、投資限制（ 例如單個(gè)項(xiàng)目投資不得超過(guò)基金資產(chǎn)的一定百分比等）、杠桿率、最低投資額、認(rèn)購(gòu)的方式和程序、凈資產(chǎn)計(jì)算的方法和頻率、業(yè)績(jī)提成的計(jì)算和分配、門檻利潤(rùn)率、績(jī)效收益追補(bǔ)、回?fù)軛l款、核心管理人事件發(fā)生、咨詢委員會(huì)的權(quán)限、新投資人加入、投資利益的轉(zhuǎn)讓、基金贖回的方式和程序、基金利益沖突的披露、競(jìng)爭(zhēng)基金的設(shè)立、基金的風(fēng)險(xiǎn)等。
 
7、關(guān)于從事受香港SFC規(guī)管的活動(dòng)
如果海外基金涉及在香港進(jìn)行投資、資金募集、資產(chǎn)管理、財(cái)務(wù)顧問(wèn)、杠桿交易等，則其還應(yīng)該獲得香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察會(huì)（“SFC”）頒發(fā)的牌照。香港SFC共有十種牌照，獲得每種牌照都有特定的要求及流程。這些牌照對(duì)應(yīng)的受規(guī)管活動(dòng)部分會(huì)相互交叉和包含，這是因?yàn)槟愁惛呒?jí)別的受規(guī)管活動(dòng)必然會(huì)涉及進(jìn)行較基本的受規(guī)管活動(dòng)。如果基金管理人還沒(méi)有持牌，則其在香港進(jìn)行活動(dòng)時(shí)應(yīng)該盡量避免涉及須持SFC牌照才能進(jìn)行的受規(guī)管活動(dòng)。
 
8、國(guó)外基金常使用特殊目的公司作為投資工具
國(guó)外基金設(shè)立后進(jìn)行投資亦需要設(shè)立國(guó)外特殊目的公司，其是跨國(guó)交易中不可或缺的一個(gè)介質(zhì)和工具。國(guó)外特殊目的公司具有稅務(wù)中性和活動(dòng)自由的特點(diǎn)，使它特別適合擔(dān)任跨國(guó)資本流動(dòng)的載體。例如在香港、BVI、開(kāi)曼進(jìn)行股權(quán)投資都無(wú)須政府審批，沒(méi)有外匯管制，股權(quán)轉(zhuǎn)讓亦無(wú)須繳納資本利得稅，分紅無(wú)需預(yù)提所得稅等。做個(gè)形象一點(diǎn)比喻，國(guó)外特殊目的公司就像聯(lián)系各國(guó)的一個(gè)管道系統(tǒng)，國(guó)外層面的資金可以在這些管道隨意流動(dòng)，各種法律關(guān)系可以任意重組，不用擔(dān)心稅負(fù)。在交易完成、利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)并且需將投資本利匯入一個(gè)國(guó)家時(shí)，再按當(dāng)?shù)胤杉{稅。為了使總體稅賦達(dá)到最低，基金或其項(xiàng)目公司在發(fā)起、持有、投資和退出等階段均需聘請(qǐng)投資地的稅務(wù)策劃師進(jìn)行專門的稅務(wù)策劃。舉一個(gè)粗淺的例子：如果在香港公司層面轉(zhuǎn)讓股權(quán)，會(huì)被征收股權(quán)對(duì)價(jià)0.2%的印花稅，但是若通過(guò)轉(zhuǎn)讓香港公司注冊(cè)于BVI或開(kāi)曼之母公司的股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓香港公司股份的實(shí)益權(quán)和公司控制權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓層面就避開(kāi)了在香港的納稅義務(wù)。
 
9、香港-其他國(guó)外地這樣的架構(gòu)受到境內(nèi)投資者投資境外和境外投資者投資境內(nèi)的歡迎
根據(jù)前述的國(guó)外基金的優(yōu)點(diǎn)，再由于香港資本能夠享受其與中國(guó)大陸的稅收優(yōu)惠安排，境內(nèi)投資者投資境外和境外投資者投資境內(nèi)都常使用香港-其他國(guó)外地這樣的架構(gòu)（持股方向根據(jù)情況或有變化）。在這種結(jié)構(gòu)中，股權(quán)投資或轉(zhuǎn)讓發(fā)生在哪個(gè)層面，對(duì)基金的股權(quán)交易的程序、時(shí)間表、盡職調(diào)查過(guò)程也有影響。例如，轉(zhuǎn)讓設(shè)立在香港的特殊目的公司的股權(quán)程序比較繁瑣，需向香港公司注冊(cè)處提交股權(quán)買賣雙方簽署的轉(zhuǎn)讓文件（Instrument of Transfer）、買賣單據(jù)（Bought andSoldNotes）、公司最新的經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表或最近六個(gè)月的公司管理賬戶，而轉(zhuǎn)讓開(kāi)曼、BVI特殊目的公司的股權(quán)，只須向公司注冊(cè)代理人提交一些格式文件就可使股權(quán)轉(zhuǎn)讓在當(dāng)天可完成。另外，在對(duì)特殊目的公司盡職調(diào)查方面，香港公司（一般為私人公司，即private company）比較透明，公司在設(shè)立時(shí)必須提交一系列的申請(qǐng)表，公司周年日后的一定時(shí)間內(nèi)必須向香港公司注冊(cè)處進(jìn)行周年申報(bào)表登記，每年還需要向公司股東提交公司的年度財(cái)務(wù)報(bào)表和董事報(bào)告。公眾或一般債權(quán)人，在支付一小筆費(fèi)用之后，可以查看公司的相關(guān)登記信息。即對(duì)香港公司來(lái)說(shuō)，任何人都可以了解到公司某個(gè)歷史階段的股東、董事、秘書(shū)以及周年申報(bào)表上記載的信息，盡管這些信息中不少是每年才法定更新一次。而B(niǎo)VI、開(kāi)曼公司的股東名冊(cè)和董事名冊(cè)是完全保密的，公眾或一般債權(quán)人很難知道公司的股東或董事是誰(shuí)。因此，在轉(zhuǎn)讓開(kāi)曼、BVI股權(quán)的盡職調(diào)查方面，買方為確認(rèn)公司股東或董事的身份，通常的做法是要求公司的注冊(cè)代理人出具一份證書(shū)列明有關(guān)信息，這份證書(shū)被稱為Certificate of Incumbency。另外，開(kāi)曼和BVI公司必須在其注冊(cè)辦公室或注冊(cè)代理人處保留一份擔(dān)保登記表格，但是注冊(cè)代理人在出具Certificate of Incumbency時(shí)并不會(huì)主動(dòng)列明關(guān)于公司資產(chǎn)被用于擔(dān)保的情況，買方需要要求賣方與注冊(cè)代理人溝通將相關(guān)的擔(dān)保信息列明在Certificate of Incumbency中。另外，在考慮用哪個(gè)法域做基金投資的控股公司或者做國(guó)外公司的盡職調(diào)查時(shí)，也要特別注意注冊(cè)在香港、BVI、開(kāi)曼等法域的公司在股權(quán)、資產(chǎn)質(zhì)押登記及股權(quán)、資產(chǎn)質(zhì)押權(quán)人的優(yōu)先權(quán)順序和公示效力方面的差異非常大。這使得整體買入資產(chǎn)的交易會(huì)有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，一定要聘請(qǐng)?jiān)诳缇辰灰追矫嬉延薪?shù)的律師，對(duì)該類交易進(jìn)行保駕護(hù)航。
 
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